1) Nel caso di ATI, se la mandante ha lavorato solo per piccoli lavori attinenti il primo sal, il durc va chiesto, oltre che per la mandataria anche per la mandante, al fine del pagamento dei sal successivi e per il pagamento del conto finale? 2) Se la mandante risulta aver subito scissione in data successiva al termine dei lavori, ma prima del provvedimento di liquidazione e pagamento del conto finale, occorre chiedere il durc ugualmente anche per la mandante? Si ringrazia e si sottolinea l'estrema urgenza di una Vostra cortese risposta

Lavori di realizzazione di condotte fognarie Cat. OG 6 € 1.690.000 – class. IV. Ha partecipato un R.T.I costituendo di 2 imprese, A e B, ciascuna in possesso di attestazione SOA OG 6 class. I. Al fine di qualificarsi, l’R.T.I., come soggetto unitario, ha stipulato contratto di avvalimento con una ditta terza C, per l’avvalimento della SOA OG 6 class. V Nelle dichiarazioni, le ditte A e B hanno dichiarato di costituire il R.T.I. nelle percentuali del 51% e 49% e di possedere ciascuna la SOA OG 6 class. IV. Si chiede: 1. Se l’R.T.I debba essere escluso per violazione dell'art. 49, c. 8, D. Lgs 163/06 poiché in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ove per "concorrente […] raggruppato" ai sensi del c. 1 del cit. art. 49 e dell’art. 34 c. 1 lett. d) D. Lgs 163/06, vada inteso ciascuno dei partecipanti al R.T.I e non l’R.T.I nel suo complesso. Ossia l’istituto dell'avvalimento doveva riguardare non il raggruppamento nel suo insieme ma uno o ciascuno dei singoli concorrenti (in quest’ultimo caso con 2 ausiliarie), in ragione della rispettiva partecipazione pro quota alla gara 2. Se l’R.T.I. debba essere escluso per avvalimento irregolare in quanto nel contratto di avvalimento è indicata genericamente la messa a disposizione della SOA OG 6 class. V all’R.T.I, senza specificare analiticamente come le risorse vengano messe a disposizione di ciascun concorrente dell’R.T.I., in violazione quindi del c.d. "principio della simmetria e della corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, di partecipazione all'A.T.I. e di esecuzione" 3. Se l’R.T.I. debba essere escluso per falsa dichiarazione, in quanto nelle istanze di partecipazione i concorrenti hanno dichiarato ciascuno il possesso di SOA OG 6 class. IV mentre dalle attestazioni allegate alla documentazione risultano ciascuno in possesso della categoria OG 6 class. I.

D28. E’ legittima l’ammissione ad una procedura di gara di un Raggruppamento temporaneo (R.T.I.) costituendo che abbia presentato una polizza fideiussoria rilasciata in favore della sola mandataria?

D29. Nel caso di Raggruppamento temporaneo (RTI) costituendo, come è ripartito il possesso dei requisiti tecnico-professionali tra i soggetti raggruppati?

D30. In un Raggruppamento temporaneo (RTI) costituendo, il possesso di una certificazione di qualità da parte di un concorrente può determinare il dimezzamento della cauzione provvisoria anche per gli altri concorrenti del raggruppamento che ne siano sprovvisti?

L’impresa affidataria di un lavoro ha chiesto l'autorizzazione al subappalto di lavorazioni ad un raggruppamento temporaneo di due imprese, che si è costituito appositamente. l'amministrazione ha rilevato che il subappaltatore non può essere un raggruppamento temporaneo di imprese, figura che ha come fine di “partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di un’unica offerta” (art. 3 comma 20, D.Lgs. n. 163/2006). Inoltre, non è previsto dall’ordinamento che l’affidatario possa affidare lavorazioni in subappalto ad un raggruppamento temporaneo d’impresa (RTI). Peraltro, nella fattispecie, le due imprese dichiarano di essere in possesso dei requisiti necessari per assumere singolarmente l’intero subappalto. Pertanto il RTI non avrebbe la finalità prevista dalla norma. E' corretta l'interpretazione?Grazie.

A seguito di una Convenzione Quadro di Estar per la fornitura di un Servizio, quest'Azienda ha stipulato con la RTI aggiudicataria il proprio Contratto Attuativo. Successivamente Estar con propria Determinazione prendeva atto che una nuova mandante subentrava alla precedente a seguito della stipula tra le due imprese di un contratto di affitto di Azienda. Le condizioni contrattuali rimanevano invariate. Premesso ciò, chiedo a quali adempimenti è tenuta quest'Azienda. Dobbiamo, per caso, predisporre un'appendice di modifica al Contratto Attuativo? Per completezza preciso che la mandante in questione non eroga alcun servizio per l'Azienda.

Nel caso di pubblicazione di avviso di manifestazione di interesse al fine di individuazione dei soggetti da invitare alla successiva procedura negoziata sotto soglia, e limitazione nel numero dei partecipanti tramite sorteggio gestito tramite procedura informatizzata, qualora alla procedura di affidamento precedente rispetto a quella di cui si tratti, e per la quale trovi applicazione il principio di rotazione, abbiano partecipato soggetti in forma di RTI, dei quali sia stato invitato soltanto il soggetto mandatario, che in virtù di quanto consentito dall’art 48 c. 11 del D. lgs 50/2016 ha presentato offerta nella procedura negoziata partecipando in forma di RTI con altri operatori non invitati, si chiede se il divieto di partecipazione alla procedura negoziata operante per gli invitati alla precedente gara di appalto, debba intendersi come riferito ai partecipanti effettivi alla procedura selettiva, e quindi in caso di partecipazione del mandatario invitato, in ATI con altri operatori, se debba estendersi anche alle imprese mandanti, pure partecipanti e messe in condizione di formulare una propria offerta, oppure, se sia da riferire, come si desume dal dato letterale dell’art 36 del d.lgs 50/2016, esclusivamente agli invitati e quindi nei casi di RTI, alle sole imprese capogruppo.
Tale soluzione sembra la più coerente con il principio di tassatività dei motivi di esclusione, che non consente di introdurre limiti alla partecipazione ulteriori o più ampi di quelli espressamente previsti dalla normativa vigente. Inoltre una soluzione che volesse ritenere operante il principio di rotazione con riferimento a tutti i membri del RTI, quindi incluse le mandanti, sarebbe di difficile applicazione, in special modo in quelle procedure come quelle per servizi di architettura ed ingegneria alla quali partecipano RTI composti da molti partecipanti (mediamente 5 o 6 o più) in quanto tutte le mandanti partecipanti alla precedente gara non potrebbero partecipare alla procedura successiva per il ruolo di mandataria, e nella procedura negoziata indetta a seguito dell’avviso pubblico non potrebbero assumere nemmeno il ruolo di mandante, con il risultato di una limitazione della concorrenza anziché di un suo ampliamento.

Il Comune ha approvato con determina dirigenziale previo avviso pubblico, la formazione di un elenco di professionisti per l'anno 2021 da consultare per l'affidamento di servizi tecnici.
L'ufficio competente ha trasmesso la richiesta di offerta tramite trattativa diretta MePA ad un solo operatore economico (società di ingegneria) iscrittosi come singolo operatore economico nel suddetto elenco al quale affidare direttamente un servizio di progettazione.
L'operatore economico contattato ha risposto alla Trattativa diretta MePA formulando offerta non come operatore singolo bensì come RTP formata dalla società medesima, da altro professionista iscritto nell'elenco come singolo operatore già destinatario di altri incarichi (conclusi) e da giovane professionista NON iscritto nell'elenco professionisti.
Pertanto si chiede si sapere se nell'AFFIDAMENTO DIRETTO:
1-Può l'operatore economico contattato, trasmettere l'offerta come RTP e non come operatore singolo modificando lo stato di iscrizione nell'elenco?
2-In caso di risposta affermativa al primo quesito, può l'operatore economico contattato, formare un RTP con un soggetto non iscritto nelle'elenco?
3-In caso di risposta affermativa al primo quesito, per il principio di ROTAZIONE può l'operatore economico contattato, formare RTP con un professionista già destinatario di altro incarico (concluso)?

Nel caso di partecipazione ad una procedura in forma di raggruppamento, potrebbe essere consentito alla stazione appaltante il pagamento diretto delle fatture ai singoli
mandanti?

Come noto, la sentenza della CGUE del 28 aprile 2022 (C-642/2020) ha sancito la non conformità alle direttive UE dell’art. 83, comma 8, III periodo del d.lgs. 50/2016, affermando che “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria“.
Tale pronuncia comporta per le Amministrazioni l’obbligo di disapplicare direttamente tale disposizione nei propri bandi di gara di importo superiore alla soglia comunitaria.
Si chiede se tale obbligo di disapplicazione diretta si estenda anche alle procedure di gara di importo inferiore alla soglia comunitaria ovvero se, in tale ambito, l’art. 83, comma 8, III periodo del d.lgs. 50/2016 conservi piena validità.
Si chiede, inoltre, se tale disapplicazione si estenda anche al disposto dell’art. 92 comma 2 del DPR 2010 che - per gli appalti di lavori - dispone che” Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento”.
Grazie

La Corte di Giustizia UE ha dichiarato, con la sentenza 28 aprile 2022 (C-642/2020), la non conformità alle direttive UE dell’art. 83, comma 8, III periodo, del nostro Codice laddove stabilisce che in caso di partecipazione di un raggruppamento di operatori economici ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria“. Si chiede se in un appalto pubblico (di lavori, servizi o forniture) sotto soglia comunitaria e senza interesse transfrontaliero, la stazione appaltante debba comunque attenersi al codice dei contratti e quindi applicare quanto stabilito dal suddetto art. 83, comma 8 oppure se deve recepire direttamente e dare attuazione a quanto sentenziato dalla Corte di Giustizia e quindi disapplicare l'art. 83, comma 8?

A seguito della recente sentenza della Corte di giustizia europea (28 aprile 2022 (C-642/2020)) che ha dichiarato la non conformità alle direttive UE dell’art. 83, comma 8, III periodo, del nostro Codice, si chiede quali requisiti deve possedere una mandataria di un rti orizzontale in una gara di lavori con unica categoria OG1, nel caso in cui il bando non disponga nulla in merito.
grazie

In relazione al quesito del 23 maggio scorso in merito alla possibilità o meno per la SA di acconsentire alla modifica delle quote di esecuzione dell'appalto in corso di esecuzione alla luce del D.lgs.n 36/2023 evidenzio quanto segue.

La disciplina precedente al D.Lgs. 36/2023 prevede, in relazione ai soli appalti di Lavori, al comma 2 dell’art. 92 D.P.R. 207/2010 (come modificato dal d.l. 47/2014) che “2. Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata [nella misura minima del 40 per cento] e [la restante percentuale cumulativamente] dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.”
L’art. 83 comma 8 del D.lgs. 50/2016 prevede che “Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. [La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.]”
L’art. 48 del D.Lgs 50/2016 come noto distingue tra raggruppamenti di tipo verticale ed orizzontale, prevedendo, per quel che qui rileva, al comma 4 che nel caso di lavori, di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, al comma 19 che “E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara” ed al comma 19-ter che “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 27 marzo 2019, n. 6, ha sancito la piena libertà in capo alle imprese partecipanti ai raggruppamenti di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”. L’Adunanza Plenaria ha infatti condiviso l’orientamento espresso dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara, senza che possano rilevare altre e diverse considerazioni, quali la natura del raggruppamento, l’entità minima dello scostamento e, in particolare, la circostanza che il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.
Tale principio è stato riaffermato ed esplicitato dal Consiglio di Stato nelle sentenze dell’Adunanza Plenaria nn. 9 e 10 del 27 maggio 2021 in cui si chiarisce che “Questa Adunanza plenaria, di recente, ha chiarito che anche la fase esecutiva del contratto pubblico non è una “terra di nessuno”, indifferente all’interesse pubblico e a quello privato degli altri operatori che hanno preso parte al confronto concorrenziale, e che «l’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono […] essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione» (Ad. plen. n. 10/2020). 15. Si può quindi fondatamente ritenere che la deroga all’immodificabilità soggettiva dell’appaltatore costituito in raggruppamento, tale da evitare in fase esecutiva la riapertura dell’appalto alla concorrenza e, dunque, l’indizione di una nuova gara, sia solo quella dovuta, in detta fase, a modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara (o, addirittura, che vi abbiano partecipato e ne siano stati esclusi), ciò che contraddirebbe la stessa ratio della deroga, dovuta a vicende imprevedibili che si manifestino in sede esecutiva e colpiscano i componenti del raggruppamento, tuttavia senza incidere sulla capacità complessiva dello stesso raggruppamento di riorganizzarsi internamente, con una diversa distribuzione di diversi compiti e ruoli (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti), in modo da garantire l’esecuzione dell’appalto anche prescindendo dall’apporto del componente del raggruppamento ormai impossibilitato ad eseguire le prestazioni o, addirittura, non più esistente nel mondo giuridico (perché, ad esempio, incorporato od estinto) (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 27/05/2021 n. 9)”.
Alla luce di tali arresti dell’A.P. il Giudice amministrativo si è pronunciato più volte in merito alla possibilità delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori inquadrando, anzitutto, la normativa applicabile e richiamando il citato art. 92, comma 2, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in ordine ai raggruppamenti temporanei di imprese cd. “orizzontali”. Rispetto a tale norma, sono stati ribaditi i principi espressi dall’Adunanza plenaria con la sentenza 27 marzo 2019, n. 6, in base ai quali vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”, ritenendo pertanto “ammissibile la possibilità di modifica interna delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate. Conseguentemente, alla luce del superiore arresto giurisprudenziale, si conferma la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva sia in via successiva sia pure con autorizzazione, con l’unico limite che si rinviene nei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata (Consiglio di Stato, sentenza n. 5979 del 23 agosto 2021).

L’Articolo 30. All. II.12 del D.Lgs. 36/2023 (collocato nella Parte IV - Soggetti abilitati ad assumere lavori) Requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti, riproduce, per gran parte, le norme (artt. 60-104) del d.P.R. n. 207/2010, attuative del decreto legislativo n. 163/2006 e rimaste in vigore anche dopo il sopravvenuto d.lgs n. 50/2016. Al comma 2 infatti riproduce la previsione del comma 2 dell’art. 92 del DPR 207/2010 sulle modifiche delle quote di esecuzione nella fase esecutiva, prevedendo che “…2. Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 65, comma 2, lettera e), del codice, i consorzi di cui all'articolo 65, comma 2, lettera f), del codice e i soggetti di cui all'articolo 65, comma 1, lettera h), del codice, le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.
A seguito della sentenza della Corte di giustizia, sez. IV, 28 aprile 2022, in causa C-642/20 (punti 38, 39 e 40: non è ammissibile che uno Stato membro predetermini le modalità esecutive all’interno del raggruppamento, lo può fare in certi casi l’Amministrazione), il D. Lgs. 36/2023 all’art. 68 ha ridisegnato l’istituto del raggruppamento eliminando la distinzione tra raggruppamento orizzontale e verticale, consentendo la presentazione di un’offerta sulla base del solo mandato collettivo, senza richiedere ulteriori requisiti e comportando la responsabilità solidale dei partecipanti.
L’art. 68 al comma 2 del D.Lgs. 36/2023 ha previsto che “Fatto salvo quanto previsto dal comma 4, in sede di offerta sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l’impegno di questi a realizzarle”.
L’Art. 68 comma 17 del D.lgs. 36/2023 che “17. È ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. Il recesso è ammesso anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto”.
Nella Relazione Illustrativa del Consiglio di Stato, contenente lo Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici” trasmesso al Governo in data 7 dicembre 2022, (Relazione che intende fornire anche le linee guida per l’applicazione delle nuove norme) in riferimento al citato co. 17 art. 68 si legge che “Con il comma 17 è riprodotta la disposizione sul recesso del partecipante al raggruppamento e al consorzio contenuta nel comma 19 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, consentendo il recesso ad nutum (anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto) di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione”.
Le disposizioni sopra richiamate, riproducono, sostanzialmente, quanto ai lavori, la disciplina in atto vigente regolata dai citati art. 92 DPR 207/2010 ed art. 48 D.lgs. 50/2016 salvo, quanto al recesso, l’espunzione dell’inciso “esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento” prima riportato nell’art. 48 comma 19 e non riprodotto nell’art. 68 co.17.
Applicando dunque alle disposizioni sopravvenute le coordinate ermeneutiche espresse dalla giurisprudenza con riferimento alla disciplina ancora vigente, può affermarsi che sia consentita la modifica in fase di esecuzione delle quote di esecuzione dei componenti di un RTI, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.
Sugli appalti di servizi e forniture, per i quali non vi è ad oggi disciplina regolatrice delle modifiche delle quote di esecuzione analoga a quella prevista dal DPR 207/2010 e D.lgs. 50/2016 e dall’Art. 30 dell’All.II.12 del D.Lgs. 36/2023 e art. 68 del D.Lgs. 36/2023, soccorre la giurisprudenza che, nel tempo, ha enucleato alcuni importanti principi affermando che “Negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni di lex specialis (Cons. Stato, Adunanza Plenaria n. 27/2014); pertanto, in assenza di una diversa previsione nella lex specialis di gara, è sufficiente che i requisiti di qualificazione siano garantiti dal RTI nel suo complesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 dicembre 2019 n. 8249 che ha richiamato al riguardo il principio affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato). Per l’effetto la giurisprudenza che precisato che laddove l’amministrazione ritenga di non dover inserire una clausola di tale tenore, valutando sufficiente limitarsi a prevedere una quota minima di fatturato a prescindere dalla quota di esecuzione della prestazione, non può disporsi l’esclusione di una concorrente per la mancanza di un requisito non previsto dalla lex specialis di gara e neppure stabilito dalla legge mediante eterointegrazione (Cons. Stato, III, 13 settembre 2017, n. 4336). Anche Cons. Stato, III, 21 gennaio 2019, n. 491, conferma tali conclusioni, ribadendo che, ove non sia stata espressamente richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione si verte in una situazione nella quale i requisiti di capacità tecnica sono previsti per l’intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti, di talché “in mancanza di una specifica previsione contenuta nella lex specialis, e in assenza di una norma imperativa con valenza eterointegrativa”, non può disporsi l’esclusione della concorrente (cfr. anche Cons. Stato, III, 16 novembre 2018, n. 6471) (Consiglio di Stato sentenza del 26 maggio 2023 n. 5205, Cons. St., Sez. V, 24.05.2022, n. 4123).
La giurisprudenza ha infatti rimarcato che per l’appalto di servizi e di forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa componente il raggruppamento e la quota di prestazione di rispettiva pertinenza, ma la relativa disciplina è rimessa alla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2022, n. 48; V 12 febbraio 2020, n. 1101; V, 2 dicembre 2019, n. 8249; III, 17 giugno 2019, n. 4025; questo perché la regola della necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di imprese, a loro volta collimanti con le percentuali di esecuzione, e percentuale del possesso dei requisiti di qualificazione, deriva, dall’art. 92 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (“Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”) norma che disciplina gli appalti di lavori sia in rubrica “Soggetti abilitati ad assumere i lavori” che nel contenuto dell’articolo, ove il riferimento è ai soli “lavori”, come precisato dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 27 marzo 2019, n. 6).
A questo riguardo, vige il principio secondo cui - con l’eccezione del caso di una esplicita diversa richiesta dal bando - é sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito di qualificazione richiesto, mentre ai fini dell’esecuzione nella gara, tramite l’istituto dell’avvalimento, la singola azienda partecipante non deve obbligatoriamente possedere quel requisito per poter erogare il servizio, ma può avvalersi delle altre partecipanti al r.t.i.
Da tali arresti è lecito desumere che, se in assenza di una diversa previsione nella lex specialis di gara è sufficiente che i requisiti di qualificazione siano garantiti dal RTI nel suo complesso e non sia legittimo disporre l’esclusione da una gara di un RTI, a fortiori siano ammissibili modifiche in corso di esecuzione delle quote di esecuzione di un RTI purchè nei limiti del requisito dimostrato in fase di selezione qualitativa dagli operatori economici raggruppati/raggruppandi e, pertanto, nella misura in cui non abbiano caratteristiche elusive del processo di verifica svolto avendo riguardo la capacità dimostrata attraverso i requisiti del RTI nel loro complesso.